Cassazione, sez. lav., 12 ottobre 2012, n.
17438 - Pres. La Terza - Rel. Bandini -P.M. (Diff.) Servello - Inail c. M.I.
L’insorgenza di patologia tumorale (neurino-ma del Ganglio di Gasser) nel lavoratore a
causa dell’utilizzo continuativo del telefono
cellulare e cordless protratti per svariati an-ni e per diverse ore al giorno costituisce ma-lattia professionale, con diritto del lavorato-re a percepire la relativa rendita.
Il caso
Un lavoratore costretto per ragioni di lavoro
ad un uso quotidiano prolungato del cellulare
agiva nei confronti dell’Inail per vedersi ricono-scere il diritto alla rendita per malattia profes-sionale a causa della grave patologia tumorale
contratta all’orecchio sinistro. In riforma della
sentenza di primo grado, il giudice di appello
condannava l’ente previdenziale alla correspon-sione della rendita, ritenendo provato l’utilizzo
continuativo del telefono cellulare nonche´ il
nesso causale tra questo e l’insorgenza della pa-tologia tumorale. A queste conclusioni il giudi-ce del gravame perveniva attraverso la rinnova-zione della consulenza medico legale, la quale
aveva rilevato: che la patologia tumorale era in-sorta in una porzione «ben definita e ristrett dello spazio endocranico»; che secondo alcuni
studi effettuati dal 2005 al 2009 una precisa
correlazione scientifica tra tumori celebrali e
radiofrequenze emesse da telefoni portatili e
cellulari non poteva essere affermata ma nep-pure esclusa; e che il tempo di esposizione alle
radiofrequenze costituiva, secondo i medesimi
studi, un fattore di aggravamento del rischio
da ricondurre statisticamente al concetto di
probabilita` qualificata. Contro tale decisione l’I-nail proponeva ricorso in cassazione, mentre
l’assicurato resisteva con controricorso.
La decisione e i precedenti
L’interesse per la decisione in commento che
ha avuto ampia eco sugli organi di stampa, na-sce dalla particolare fattispecie sottoposta al va-glio dei giudici di legittimita` , i quali, intervenen-do per la prima volta, a quanto consta, su una
patologia tumorale connessa all’uso prolungato
del telefono cellulare, hanno accertato l’origine
professionale della malattia, riconoscendo il di-ritto del lavoratore alla relativa rendita previ-denziale. Per quanto innovativa specialmente
per i suoi possibili effetti, attesa la notevole dif-fusione dell’uso dei telefoni cellulari, la decisio-ne in epigrafe si colloca nondimeno all’interno
dei principi costantemente affermati dalla giuri-sprudenza di legittimita` in materia di malattie
professionali non tabellate. Ed, infatti, benche´
riferita ad una fattispecie affatto particolare,
questa decisione non fa altro che confermare
il costante orientamento interpretativo, secon-do il quale, a seguito del passaggio al sistema ta-bellare misto (Corte Cost. 18 gennaio 1988, n.
179, pubblicata, tra le tante, in Mass. Giur. Lav. ,
1988, p. 16, con nota di G. Alibrandi), la tutela
contro le tecnopatie si applica a qualunque pa-tologia non tabellata della quale, con onore a
carico dello stesso assicurato, sia dimostrata l’o-rigine professionale. Ne deriva cosı ` la necessa-ria unitarieta ` della nozione di malattia profes-sionale con l’unica differenza rilevante sul piano
probatorio che per quelle tabellate vale la pre-sunzione di origine professionale della malattia,
mentre per quelle non tabellate la prova dell’o-rigine professionale incombe sul lavoratore,
ferma restando in ogni caso la loro derivazione
causale dalla «lavorazione» svolta (in questi ter-mini: Cass. 25 settembre 2004, n. 19312; Cass.
6 febbraio 2004, n. 2326; Cass. 8 gennaio
2003, n. 87, in Dir. giust., 2003, n. 5, p. 95; Cass.
3 dicembre 2002, n. 17127; Cass. 4 novembre
2002, n. 15410, inRiv. inf. mal. prof., 2002, II, p.
101; Cass. 10 dicembre 2001, n. 15591, in Riv.
inf. mal. prof ., 2001, II, p. 142).
Altrettanto pacifico nella elaborazione giuri-sprudenziale e` il principio secondo il quale ai fi-ni della prova della origine professionale della
malattia non tabellata non e` necessaria la cer-tezza scientifica della derivazione causale della
patologia dall’attivita` lavorativa ove la stessa ab-bia una eziologia multifattoriale, derivando dalla
combinazione di fattori professionali ed extra-professionali, sicche´ in questi casi la prova della
causa lavorativa gravante sul lavoratore puo` es-sere valutata «in termini di ragionevole certez-za, nel senso che, esclusa la rilevanza della mera
possibilita` dell’origine professionale, questa puo`
essere invece ravvisata in presenza di un rile-vante grado di probabilita` » ovvero desunta
«con elevato grado di probabilita ` , dalla tipolo-gia delle lavorazioni svolte, dalla natura dei
macchinari presenti nell’ambiente di lavoro,
dalla durata della prestazione lavorativa e dal-l’assenza di altri fattori extralavorativi, alternativi
o concorrenti, che possano costituire causa
della malattia» oppure da dati statistici ed epi-demiologici, tale cioe` da tradurre in certezza
giuridica le conclusioni fornite in termini proba-bilistici del consulente tecnico (cosı` Cass. 10
febbraio 2011, n. 3227; Cass. 21 dicembre
2009 n. 26893, in Lav. giur. , 2010, n. 3, p.
307; Cass. 26 giugno 2009, n. 15080; Cass.
27 novembre 2007, n. 24637; Cass. 26 maggio
2006, n. 12559, inRiv. inf. mal. prof., 2007, I, p.
14; Cass. 26 luglio 2004, n. 14023, in Foro It .,
2005, I, c. 422; Cass. 11 giugno 2004, n.
11128; Cass. 20 maggio 2004, n. 9634; Cass.
27 aprile 2004, n. 8073 e Cass. 12 maggio
2004, n. 9057, in Riv. giur. lav., 2005, II, p. 204,
con nota di G. Sacconi; Cass. 24 marzo 2003,
n. 4292, in Lav. giur., 2003, n. 8, p. 777; Cass.
4 giugno 2002, n. 8108, in Lav. giur., 2002, n.
10, p. 995; Cass. 13 aprile 2002, n. 5352; Cass.
29 settembre 2000, n. 12909, in Lav. giur. ,
2001, n. 3, p. 279).
E tipicamente multifattoriali sono proprio le pa-tologie tumorali - quale quella contratta dall’as-sicurato nella fattispecie di causa - per le quali,
di conseguenza, non e` richiesta la dimostrazio-ne scientifica della loro eziologia professionale,
dovendo quest’ultima essere unicamente ap-prezzata in termini di rilevante probabilita ` stati-stica. E in questo senso, secondo i giudici di le-gittimita` , si sarebbe orientata la corte territoria-le laddove, recependo le conclusioni del con-sulente tecnico d’ufficio, ha ritenuto di dover
accogliere i risultati emersi da alcuni studi indi-pendenti che hanno dimostrato come il tempo
di esposizione alle radiofrequenze abbia un
ruolo sicuramente concausale nella genesi della
particolare neoplasia contratta dall’assicurato.
Al di la` delle semplificazioni giornalistiche, per-tanto, i giudici di legittimita ` non hanno inteso
sancire alcuna certezza scientifica del rapporto
causale tra l’uso del cellulare e la patologia tu-morale - ne´ tale dimostrazione era richiesta a ini dell’applicazione della tutela contro le ma-lattie professionali - quanto piu ` semplicemente
affermare che una eccezionale esposizione alle
radiofrequenze - «situazione affatto diversa da
un normale uso non professionale del telefono
cellulare» - assume un significato statisticamen-te rilevante nella insorgenza di alcune neopla-sie, come dimostrato da numerosi e affidabili
studi medico-scientifici. Il che appare del tutto
coerente con il significato della nozione giuri-sprudenziale di malattia non tabellata multifat-toriale
martedì 9 luglio 2013
Divieto del cumulo di incarichi Dipendenti pubblici e nuove incompatibilita` Paola Cosmai - Avvocato, Arbitro del lavoro pubblico
L’Esecutivo prosegue nella
lotta al dilagante malaffare
dell’apparato pubblico, sia
politico, che burocratico, sia
degli organismi di cui lo Sta-to si avvale per l’esercizio
delle sue funzioni, ed appro-va un altro dei tasselli previ-sti dalla legge 6 novembre
2012, n. 190, recante «Di-sposizioni per la prevenzione
e la repressione della corru-zione e dell’illegalita` nella
pubblica amministrazione»,
da subito ribattezzata ‘‘legge
anticorruzione’’.
Fenomeno, questo, che la
storia insegna essere costante
tarlo patologico e vizioso di
ogni comunita` organizzata,
ma che, quando ciclicamente
si coniuga con la scarsezza
delle risorse e con il diffuso
degrado sociale raggiunge
vertici intollerabili, che indu-cono all’assunzione di misu-re di contenimento, piu` o me-no drastico, tradotte, da un
lato, nell’inasprimento dei
controlli e nell’enfatizzazio-ne del concetto di trasparen-za a tanto funzionale, e, dal-l’altro, nell’enumerazione di
una serie di divieti ed impe-dimenti imposti ai protagoni-sti del sistema.
Rimedi che, quanto alla loro
efficacia, risultano opinabili,
stante la loro ricorrente riaf-fermazione nei provvedimen-ti normativi varati da ogni
Governo succedutosi nel
tempo, soprattutto recente.
Tra gli strumenti cui la legge
n. 190 citata ha affidato l’ar-duo compito di debellare o,
almeno, arginare la mala ge-stio dell’apparato pubblico,
ruolo principe e ` stato asse-gnato agli istituti dell’incom-patibilita` e del divieto di cu-mulo di incarichi dei dipen-denti (anche dei magistrati)
e dell’incandidabilita` dei ver-tici di indirizzo politico-am-ministrativo.
Istituti, alla cui profonda rivi-sitazione il Parlamento ha de-legato il Governo, intervenu-to, pertanto, di recente, con il
D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39,
in G.U. 19 aprile 2013, n.
92, recante le disposizioni
in materia di inconferibilita `
e incompatibilita` di incarichi
presso le Pubbliche Ammini-strazioni e presso gli enti pri-vati in controllo pubblico.
Incompatibilita `
nel pubblico
impiego: le radici
L’esclusivita` dello status di
pubblico dipendente, di cui
il tendenziale regime delle
incompatibilita ` e del divieto
del cumulo di incarichi costi-tuisce il precipitato, ha radici
costituzionali, risiedendo
nella prescrizione dell’art.
97 della Carta fondamentale
a tenore del quale egli e` al
servizio esclusivo della Na-zione, nonche´ nel successivo
art. 98 che ne sancisce l’ob-bligo di fedelta` .
Peculiarita` ritenuta funziona-le alla corretta e disinteressa-ta gestione della cosa pubbli-ca che, difatti, e` sopravvissu-ta anche alla privatizzazione
di una cospicua parte dei rap-porti di lavoro con le Ammi-nistrazioni, come voluto dal
Parlamento con la legge de-lega 23 ottobre 1992, n.
421, che in parte qua ha
espressamente previsto una
riserva di legge, sottraendo
il regime delle incompatibili-ta ` alla disciplina pattizia.
La vigenza del presidio citato
e` affidata, infatti, dal richia-mo operato sin dalla prima
riforma varata dal D.Lgs. 3
febbraio 1993, n. 29 (art.
58, poi rifluito nell’art. 53
del D.Lgs. 30 marzo 2001,
n. 165, recante il Testo Unico
dei rapporti di impiego con la
Pubblica Amministrazione,
di qui in poi anche Tupi) al-l’art. 60 e ss. del D.P.R. 10
gennaio 1957, n. 3, che pre-scriveva, coerentemente con
la natura imperativa del pote-re datoriale, l’obbligo di fe-delta ` e di esclusivita` del di-pendente statale, essendo
per quello degli enti locali ri-messo ad analoga disposizio-ne contenuta nell’art. 241,
del R.D. n. 383/1934.
Relatio a quest’ultima dispo-sizione ritenuta superflua dal
Tupi, in ragione della genera-le applicabilita ` dello stesso e,
indi, dell’art. 53 e, per l’ef-fetto, delle incompatibilita`
delineate dall’art. 60 cit., a
tutti i dipendenti delle ammi-nistrazioni, tanto centrali,
quanto locali, il cui rapporto
sia stato contrattualizzato.
Invero, per un certo periodo
di tempo, fermo il generale
principio di esclusivita` , in ra-gione del quale e ` fatto divie-to al dipendente di assumere
altro rapporto di impiego,
pubblico o privato, ovvero
autonomo, o, ancora, di rive-stire incarichi in societa ` co-stituite per fini di lucro, le ci-tate prescrizioni ostative r ate dall’art. 53 del Tupi si
sono ammorbidite, complice
il graduale, progressivo ri-corso anche nella compagine
pubblica a forme flessibili di
impiego, come ad esempio il
part-time, astrattamente com-patibile con altra prestazione
d’opera, salva la verifica
concreta dell’assenza di con-flitto di interessi.
E
`
quanto emerge dal richia-mo recato dall’art. 53, com-ma 1, cit., all’art. 6, comma
2, del D.P.C.M. 17 marzo
1989, n. 117 ed ai commi
57 e ss. della legge 23 dicem-bre 1996, n. 662 e s.m.i., ol-tre che ad altre normative di
settore, nondimeno perma-nendo, anche in tali casi, il
potere/dovere del datore di
lavoro pubblico di esprimersi
sulla reale compatibilita ` del
secondo impiego o incarico
da svolgersi dal proprio di-pendente e da autorizzare on-de scongiurare un eventuale
pregiudizio alle esigenze di
servizio.
Cio` implicando, per un ver-so, che anche il dipendente
part-time (con la citata ali-quota) debba indicare speci-ficamente il tipo di attivita`
che intenda intraprendere, e,
per l’altro, che l’Amministra-zione ne apprezzi la compati-bilita` con l’interesse pubblico
istituzionale, tenendo conto
del ruolo, del profilo profes-sionale e delle funzioni del-l’aspirante.
Apprezzamento doveroso,
anche per i lavoratori a tem-po parziale con aliquota non
superiore al 50 per cento, alla
stregua dell’art. 1, comma 58
e ss. della citata legge n. 662
(come modificata dal D.L. 28
marzo 1997, n. 79, converti-to, con modificazioni, nella
legge 28 maggio 1997, n.
140), che, onde scongiurare
il verificarsi di ipotesi di in-compatibilita` , introduce ulte-riori cautele prescrivendo
che l’amministrazione possa
negare la trasformazione del
rapporto a tempo pieno in
part-time nel caso in cui l’ul-teriore attivita ` di lavoro (su-bordinato o autonomo) del
dipendente «comporti un
conflitto di interessi con la
specifica attivita` di servizio
svolta», potendo, altresı `, fi-nanche differire la trasforma-zione stessa, per un periodo
non superiore a sei mesi, al-lorche´ possa derivarne grave
pregiudizio alla funzionalita`
dell’amministrazione mede-sima (1).
In buona sostanza permanen-do l’assoluta incompatibilita`
predeterminata dalla legge, a
prescindere dalla quantita` di
tempo parziale lavorato alle
dipendenze delle amministra-zioni, per i soli avvocati pub-blici (2), e rimettendosi ogni
ulteriore disciplina di detta-glio alle singole Amministra-zioni, centrali e locali, me-diante appositi regolamenti.
Intervento
del legislatore
delegato
Principi e ambito
applicativo
In disparte le modifiche ap-portate in via diretta dalla
legge n. 190 cit. all’art. 53
del Tupi, che, lasciando inva-riati gli incarichi ammessi ex
lege, molto ha inciso, vice-versa, sul procedimento di
autorizzazione degli incarichi
assentibili e di verifica del-l’eventuale conflitto di inte-ressi, e ` la terza ed ultima ca-tegoria afferente gli incarichi
denegati in radice quella sul-la quale deve restringersi il
focus di attenzione, avendola
il Parlamento rimessa al radi-cale intervento del Governo,
seppure nell’ambito dei prin-cipi fissati nella legge delega
anticorruzione.
Con una tecnica redazionale
senz’altro piu ` apprezzabile
di quella della legge delega,
consistente in un unico arti-colo ripartito in una serie in-terminabile di commi, come
tali, privi di agevoli rubriche
atte ad individuarne il conte-nuto (3), il D.Lgs. n. 39/
2013, muove dalle definizio-ni dei soggetti e degli istituti
rilevanti in parte qua, di au-silio a comprenderne il peri-metro di efficacia oggettivo
ed i destinatari.
Segnatamente, sotto il profilo
soggettivo, la novella, ribadi-to che per «pubbliche ammi-nistrazioni», debbano inten-dersi, come d’uso, quelle di
cui all’art. 1 comma 2, del
decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165, ivi incluse le
autorita` indipendenti e che
per «enti pubblici» intende
riferirsi a quelli di diritto
pubblico non territoriali na-zionali, regionali o locali, co-munque denominati, istituiti,
vigilati, finanziati dalla pub-blica amministrazione che
conferisce l’incarico, ovvero
i cui amministratori siano da
questa nominati, chiarisce
anche le due tipologie di sog-getti di diritto privato presi in
considerazione.
La prima tipologia, quella,
degli «enti di diritto privato
in controllo pubblico», di
piu` semplice demarcazione,
includendovi le societa` e gli altri enti di diritto privato che
esercitano funzioni ammini-strative, attivita` di produzio-ne di beni e servizi a favore
delle amministrazioni pubbli-che o di gestione di servizi
pubblici, sottoposti a control-lo ai sensi dell’articolo 2359
c.c. da parte di amministra-zioni pubbliche, oppure gli
enti nei quali siano ricono-sciuti alle pubbliche ammini-strazioni, anche in assenza di
una partecipazione azionaria,
poteri di nomina dei vertici o
dei componenti degli organi.
La seconda, quella degli «en-ti di diritto privato regolati o
finanziati», viceversa di piu`
complessa ed articolata indi-viduazione, da operare trami-te collegamento funzionale,
trattandosi di societa` e di enti
di diritto privato, anche privi
di personalita` giuridica, nei
confronti dei quali l’ammini-strazione che conferisce l’in-carico:
1) svolga funzioni di regola-zione dell’attivita` principale
che comportino, anche attra-verso il rilascio di autorizza-zioni o concessioni, l’eserci-zio continuativo di poteri di
vigilanza, di controllo o di
certificazione;
2) abbia una partecipazione
minoritaria nel capitale;
3) finanzi le attivita ` attraver-so rapporti convenzionali,
quali contratti pubblici, con-tratti di servizio pubblico e
di concessione di beni pub-blici.
Sempre sotto il profilo sog-gettivo, invece, la legge anti-corruzione, individua tra gli
«incarichi e cariche in enti
di diritto privato regolati o fi-nanziati», quelli di presidente
con deleghe gestionali diret-te, amministratore delegato,
dirigente e consulente in via
stabile, non precisandone,
tuttavia, il concetto, cosı` la-sciando all’interprete e, an-cor prima, all’operatore, sta-bilire, trattandosi di ausiliario
esterno, quale sia lo spazio
temporale minimo di impie-go da reputarsi sufficiente ai
fini dell’integrazione del re-quisito della «stabilita ` ».
Il decreto, individua, altresı `,i
«componenti di organi di in-dirizzo politico», tra le perso-ne che partecipano, in via
elettiva o di nomina, a organi
di indirizzo politico delle am-ministrazioni statali, regiona-li e locali, quali Presidente
del Consiglio dei ministri,
Ministro, Vice Ministro, sot-tosegretario di Stato e com-missario straordinario del
Governo di cui all’art. 11,
della legge 23 agosto 1988,
n. 400, parlamentare, Presi-dente della giunta o Sindaco,
assessore o consigliere nelle
regioni, nelle province, nei
comuni e nelle forme asso-ciative tra enti locali, oppure
a organi di indirizzo di enti
pubblici, o di enti di diritto
privato in controllo pubblico,
nazionali, regionali e locali.
Quanto agli istituti oggetto di
disciplina, essi riguardano, in
primis, le modalita` di risolu-zione ex ante o ex post del
problema dell’incompatibili-ta ` e, in secundis, le tipologie
di incarico rilevantein parte
qua.
Appartengono al primo grup-po, rispettivamente, gli istitu-ti dell’inconferibilita` e del-l’incompatibilita` .
La «inconferibilita` »e` defini-ta dal Governo quale preclu-sione, permanente o tempo-ranea, a conferire gli incari-chi previsti dal presente de-creto a coloro che abbiano ri-portato condanne penali per i
reati previsti dal capo I del ti-tolo II del libro secondo del
codice penale, a coloro che
abbiano svolto incarichi o ri-coperto cariche in enti di di-ritto privato regolati o finan-ziati da pubbliche ammini-strazioni o svolto attivita ` pro-fessionali a favore di questi
ultimi, a coloro che siano sta-ti componenti di organi di in-dirizzo politico.
Di contro, «l’incompatibili-ta ` », e` intesa come l’obbligo
per il soggetto cui viene con-ferito l’incarico di scegliere,
a pena di decadenza, entro
il termine perentorio di quin-dici giorni, tra la permanenza
nell’incarico e l’assunzione e
lo svolgimento di incarichi e
cariche in enti di diritto pri-vato regolati o finanziati dal-la pubblica amministrazione
che conferisce l’incarico, lo
svolgimento di attivita` pro-fessionali ovvero l’assunzio-ne della carica di componen-te di organi di indirizzo poli-tico.
Devono annoverarsi nel se-condo ambito, invece, i di-versi incarichi di interesse ai
fini che ne occupano, oppor-tunamente quadripartiti dal
decreto n. 39/2013.
Trattasi,in primis, degli «in-carichi amministrativi di ver-tice», vale a dire gli incarichi
di livello apicale, che l’art. 1,
comma 2, lett. i, del D.Lgs.
n. 39/2013, solo in via esem-plificativa, ma non esaustiva,
ne ´ limitativa, indica in quelli
di Segretario generale, capo
Dipartimento, Direttore ge-nerale o posizioni assimilate
negli apparati definiti in pre-cedenza, conferiti a soggetti
interni o esterni all’ammini-strazione o all’ente che con-ferisce l’incarico, che non
comportano l’esercizio in
via esclusiva delle competen-ze di amministrazione e ge-stione.
In secundis degli «incarichi
dirigenziali interni», ossia
quelli che, comunque deno-minati, comportano l’eserci-zio in via esclusiva delle
competenze di amministra-zione e gestione, nonche´ gli
incarichi di funzione dirigen-ziale nell’ambito degli uffici
di diretta collaborazione,
conferiti a dirigenti o ad altri
dipendenti dell’amministra-zione che conferisce l’incari-co ovvero ad altra.
In tertiis, degli «incarichi di- rigenziali esterni», vale a dire
quelli che, comunque deno-minati, comportano l’eserci-zio in via esclusiva delle
competenze di amministra-zione e gestione, nonche´ gli
incarichi di funzione dirigen-ziale nell’ambito degli uffici
di diretta collaborazione,
conferiti a soggetti non mu-niti della qualifica di dirigen-te pubblico o comunque non
dipendenti di pubbliche am-ministrazioni.
E, da ultimo, degli «incarichi
di amministratore di enti
pubblici e di enti privati in
controllo pubblico», in cui
annoverare gli incarichi di
Presidente con deleghe ge-stionali dirette, amministrato-re delegato e assimilabili, di
altro organo di indirizzo del-le attivita ` dell’ente, comun-que denominato, negli enti
pubblici e negli enti di diritto
privato in controllo pubblico.
La disciplina dettata dal
D.Lgs. n. 39/2013 per gli
istituti innanzi enucleati e` ap-plicabile, a mente dell’art. 2,
a tutti gli incarichi conferiti
nelle pubbliche amministra-zioni, negli enti pubblici ed
in quelli privati in controllo
pubblico come sopra indivi-duati, nonche´ , con riferimen-to agli enti locali a tutti gli
incarichi dirigenziali con
contratto a tempo determina-to ai sensi dell’art. 110, del
D.Lgs. 18 agosto 2000, n.
267, ovvero, per gli enti privi
di dirigenza, a tutti gli incari-chi di funzioni dirigenziali a
personale non dirigenziale.
Ipotesi
di inconferibilita`
Condanna per reati
contro la P.A.
Tra le principali cause di in-capacita` a ricevere e ricoprire
un ruolo nella compagine
pubblica e` quella di aver ri-cevuto una condanna, con
sentenza, anche non passata
in cosa giudicata, ovvero
con patteggiamento ex art.
444 c.p.p., per i reati contro
la pubblica amministrazione
e di cui al Libro II, Titolo
II, Capo I, del codice penale.
A colui che versi in tale si-tuazione, infatti, non puo` es-sere attribuito alcun incarico
amministrativo di vertice nel-le amministrazioni statali, re-gionali e locali, ne´ di ammi-nistratore di ente pubblico,
di livello nazionale, regiona-le e locale ovvero di ente di
diritto privato in controllo
pubblico di corrispondente
grado.
Come pure non puo` ricoprire
ne ´ un incarico dirigenziale,
interno ed esterno, comun-que denominati, nelle pubbli-che amministrazioni, negli
enti pubblici e negli enti di
diritto privato in controllo
pubblico di livello nazionale,
regionale e locale; ne ´ l’inca-rico di direttore generale, sa-nitario e amministrativo nelle
Aziende sanitarie locali del
servizio sanitario nazionale
(di qui in poi, rispettivamen-te, Asl e Ssn).
Inibizione che, quanto alla
durata, nel caso in cui la con-danna derivi da uno dei reati
di cui all’art. 3, comma 1,
della legge 27 marzo 2001,
n. 97, ha carattere permanen-te ove sia stata inflitta la pena
accessoria dell’interdizione
perpetua dai pubblici uffici
ovvero sia intervenuta la ces-sazione del rapporto di lavo-ro a seguito di procedimento
disciplinare o la cessazione
del rapporto di lavoro auto-nomo; mentre ha durata pari
alla pena accessoria de qua ,
se temporanea, e di cinque
anni in tutti gli altri casi.
Durata che, per le ipotesi di
reato contro la pubblica am-ministrazione, diversi da
quelli ricadenti nella legge
27 cit., 3, e` analoga alla pre-cedente in caso si correli alla
pena accessoria, interdittiva,
mentre, per gli altri, e` pari
al doppio della pena inflitta,
per un periodo comunque
non superiore a 5 anni.
Laddove ricorra una condan-na senza pena accessoria, sal-ve le ipotesi di sospensione o
cessazione del rapporto, qua-lora trattasi di dirigente di
ruolo, per la durata del perio-do di inconferibilita` (come
visto, non superiore ad un lu-stro), possono essere conferi-ti incarichi diversi da quelli
che comportino l’esercizio
delle competenze di ammini-strazione e gestione, con
esclusione espressa, pero` ,di
quelli che afferiscano alla ge-stione delle risorse finanzia-rie, all’acquisizione di beni,
servizi e forniture, alla con-cessione o all’erogazione di
sovvenzioni, contributi, sus-sidi, ausili finanziari o attri-buzioni di vantaggi economi-ci a soggetti pubblici e priva-ti, nonche´ di incarichi che
comportano esercizio di vigi-lanza o controllo.
Di guisa che, conclude la di-sposizione interdittiva, lad-dove l’Ente non possa (si
presume, per assetto organiz-zativo o dotazione organica)
conferire uno degli incarichi
assentiti dall’art. 3, comma
4, del D.Lgs. n. 39/2013, il
dirigente deve essere colloca-to a disposizione del ruolo
senza incarico per il relativo
arco temporale.
Arco che in ogni caso cessa
ipso jure ove venga pronun-ciata, per il medesimo reato,
sentenza anche non definiti-va, di proscioglimento.
Viceversa, qualora la con-danna riguardi un soggetto
estraneo alla compagine, so-no sospesi l’incarico e l’effi-cacia del contratto di lavoro
subordinato o di lavoro auto-nomo, stipulato con l’Ammi-nistrazione o l’ente pubblico
o di diritto privato in control-lo pubblico, e, con essi, il
correlato trattamento econo-mico, per tutta la durata del-l’inconferibilita` .
Fermo il termine finale del contratto di incarico, poi, al-l’esito della sospensione, al-l’Ente conferente e` rimessa
la valutazione dell’interesse
pubblico alla prosecuzione o
meno del rapporto, anche in
relazione al tempo trascorso.
Con cio` significando che, se
la scadenza contrattuale cade
nelle more dell’inconferibili-ta ` il contratto dovra ` ritenersi
sciolto a quella data, mentre,
qualora abbia scadenza suc-cessiva alla cessazione dello
stato di incapacita` a ricoprire
l’incarico, esso potra ` essere
revocato, previa risoluzione
del rapporto, per la sopravve-nuta assenza dell’interesse
generale discrezionalmente
apprezzata dall’Amministra-zione procedente.
Collegamento finanziario
Oltre alla piu` importante ipo-tesi di condanna penale, l’in-conferibilita` ricorre anche
qualora vi sia un collegamen-to di carattere finanziario tra
il soggetto conferente e quel-lo di appartenenza, nel prece-dente biennio, del destinata-rio dell’incarico.
In particolare, a mente del-l’art. 4, del D.Lgs. n. 39/
2013, a coloro che, nei due
anni precedenti, abbiano
svolto incarichi e ricoperto
cariche in enti di diritto pri-vato o finanziati dall’ammi-nistrazione o dall’ente pub-blico che conferisce l’incari-co ovvero abbiano svolto in
proprio attivita ` professionali,
se queste sono regolate, fi-nanziate o comunque retri-buite dall’amministrazione o
ente che conferisce l’incari-co, non possono essere asse-gnati ne´ ruoli amministrativi
di vertice nello stato, nelle
regioni e negli enti locali,
ne ´ negli enti pubblici di ana-logo livello, ne ´ , ancora, inca-richi dirigenziali esterni, co-munque denominati, nelle
pubbliche amministrazioni o
negli enti pubblici che siano
relativi allo specifico settore
o ufficio dell’amministrazio-ne che esercita i poteri di re-golazione e finanziamento.
Divieto analogo previsto, dal
successivo articolo, per le
funzioni di direttore genera-le, sanitario e amministrativo
nelle Asl, con riferimento a
coloro che nel biennio ante-cedente abbiano avuto ruoli
in enti di diritto privato rego-lati o finanziati dal Ssn.
Collegamento politico
Chiude il ventaglio delle ipo-tesi di inconferibilita ` quelle
derivanti dal ruolo politico
dell’eventuale destinatario.
Richiamata la vigenza dei di-vieti di cui alla legge 20 lu-glio 2004, n. 215, per il Pre-sidente del Consiglio dei mi-nistri, i Ministri e i loro Vice,
il Sottosegretario di Stato ed
il Commissario straordinario
del Governo la vigilanza dei
quali e ` rimessa all’Autorita`
garante della concorrenza e
del mercato e dall’Autorita`
per le garanzie nelle comuni-cazioni, il decreto in disami-na ne introduce di analoghi
anche per i politici locali.
In particolare, per coloro i
quali nell’ultimo biennio sia-no stati assessori o consiglie-ri della regione che conferi-sce l’incarico, ovvero nel-l’anno precedente abbiano ri-vestito identico ruolo in una
provincia o in un comune
con popolazione superiore ai
15.000 abitanti della medesi-ma regione o in una forma
associativa tra comuni avente
la medesima popolazione
della medesima regione, op-pure siano stati presidente o
amministratore delegato di
un ente di diritto privato in
controllo pubblico da parte
della regione ovvero da parte
di uno degli enti locali di cui
al presente comma non pos-sono ricevere alcun incarico
amministrativo di vertice o
dirigenziale nella regione
medesima, o in un ente pub-blico o privato di pari livello
territoriale e soggetto al suo
controllo.
Causa di inconferibilita` che,
mutatis mutandis,e` prevista
anche per gli assessori e con-siglieri provinciali rispetto ai
medesimi incarichi da confe-rirsi da amministrazioni loca-li ricadenti nella stessa regio-ne di appartenenza degli enti
locali di che trattasi.
Ragioni ostative che, tutta-via, non si applicano ai di-pendenti della stessa ammini-strazione, ente pubblico o en-te di diritto privato in con-trollo pubblico che, all’atto
di assunzione della carica po-litica, erano titolari di incari-chi.
La novella si premura di tute-lare da ingerenze politiche
anche il Ssn, laddove esclude
il conferimento delle funzio-ni di direttore generale, sani-tario e di direttore ammini-strativo nelle Asl:
1) a coloro i quali nel prece-dente lustro, siano stati can-didati in elezioni europee,
nazionali, regionali e locali,
in collegi elettorali nella me-desima circoscrizione territo-riale;
2) a coloro i quali nell’ultimo
triennio siano stati assessori
o consiglieri della regione in-teressata ovvero abbiano ri-coperto la carica di ammini-stratore di ente pubblico o
ente di diritto privato in con-trollo pubblico regionale che
svolga funzioni di controllo,
vigilanza o finanziamento
del Ssn;
3) a coloro i quali nel biennio
anteriore abbiano esercitato
la funzione di Presidente del
Consiglio dei ministri o di
Ministro, Viceministro o sot-tosegretario nel Ministero
della salute o in altra ammi-nistrazione dello Stato o di
amministratore di ente pub-blico o ente di diritto privato
in controllo pubblico nazio-nale che svolga funzioni di
lotta al dilagante malaffare
dell’apparato pubblico, sia
politico, che burocratico, sia
degli organismi di cui lo Sta-to si avvale per l’esercizio
delle sue funzioni, ed appro-va un altro dei tasselli previ-sti dalla legge 6 novembre
2012, n. 190, recante «Di-sposizioni per la prevenzione
e la repressione della corru-zione e dell’illegalita` nella
pubblica amministrazione»,
da subito ribattezzata ‘‘legge
anticorruzione’’.
Fenomeno, questo, che la
storia insegna essere costante
tarlo patologico e vizioso di
ogni comunita` organizzata,
ma che, quando ciclicamente
si coniuga con la scarsezza
delle risorse e con il diffuso
degrado sociale raggiunge
vertici intollerabili, che indu-cono all’assunzione di misu-re di contenimento, piu` o me-no drastico, tradotte, da un
lato, nell’inasprimento dei
controlli e nell’enfatizzazio-ne del concetto di trasparen-za a tanto funzionale, e, dal-l’altro, nell’enumerazione di
una serie di divieti ed impe-dimenti imposti ai protagoni-sti del sistema.
Rimedi che, quanto alla loro
efficacia, risultano opinabili,
stante la loro ricorrente riaf-fermazione nei provvedimen-ti normativi varati da ogni
Governo succedutosi nel
tempo, soprattutto recente.
Tra gli strumenti cui la legge
n. 190 citata ha affidato l’ar-duo compito di debellare o,
almeno, arginare la mala ge-stio dell’apparato pubblico,
ruolo principe e ` stato asse-gnato agli istituti dell’incom-patibilita` e del divieto di cu-mulo di incarichi dei dipen-denti (anche dei magistrati)
e dell’incandidabilita` dei ver-tici di indirizzo politico-am-ministrativo.
Istituti, alla cui profonda rivi-sitazione il Parlamento ha de-legato il Governo, intervenu-to, pertanto, di recente, con il
D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39,
in G.U. 19 aprile 2013, n.
92, recante le disposizioni
in materia di inconferibilita `
e incompatibilita` di incarichi
presso le Pubbliche Ammini-strazioni e presso gli enti pri-vati in controllo pubblico.
Incompatibilita `
nel pubblico
impiego: le radici
L’esclusivita` dello status di
pubblico dipendente, di cui
il tendenziale regime delle
incompatibilita ` e del divieto
del cumulo di incarichi costi-tuisce il precipitato, ha radici
costituzionali, risiedendo
nella prescrizione dell’art.
97 della Carta fondamentale
a tenore del quale egli e` al
servizio esclusivo della Na-zione, nonche´ nel successivo
art. 98 che ne sancisce l’ob-bligo di fedelta` .
Peculiarita` ritenuta funziona-le alla corretta e disinteressa-ta gestione della cosa pubbli-ca che, difatti, e` sopravvissu-ta anche alla privatizzazione
di una cospicua parte dei rap-porti di lavoro con le Ammi-nistrazioni, come voluto dal
Parlamento con la legge de-lega 23 ottobre 1992, n.
421, che in parte qua ha
espressamente previsto una
riserva di legge, sottraendo
il regime delle incompatibili-ta ` alla disciplina pattizia.
La vigenza del presidio citato
e` affidata, infatti, dal richia-mo operato sin dalla prima
riforma varata dal D.Lgs. 3
febbraio 1993, n. 29 (art.
58, poi rifluito nell’art. 53
del D.Lgs. 30 marzo 2001,
n. 165, recante il Testo Unico
dei rapporti di impiego con la
Pubblica Amministrazione,
di qui in poi anche Tupi) al-l’art. 60 e ss. del D.P.R. 10
gennaio 1957, n. 3, che pre-scriveva, coerentemente con
la natura imperativa del pote-re datoriale, l’obbligo di fe-delta ` e di esclusivita` del di-pendente statale, essendo
per quello degli enti locali ri-messo ad analoga disposizio-ne contenuta nell’art. 241,
del R.D. n. 383/1934.
Relatio a quest’ultima dispo-sizione ritenuta superflua dal
Tupi, in ragione della genera-le applicabilita ` dello stesso e,
indi, dell’art. 53 e, per l’ef-fetto, delle incompatibilita`
delineate dall’art. 60 cit., a
tutti i dipendenti delle ammi-nistrazioni, tanto centrali,
quanto locali, il cui rapporto
sia stato contrattualizzato.
Invero, per un certo periodo
di tempo, fermo il generale
principio di esclusivita` , in ra-gione del quale e ` fatto divie-to al dipendente di assumere
altro rapporto di impiego,
pubblico o privato, ovvero
autonomo, o, ancora, di rive-stire incarichi in societa ` co-stituite per fini di lucro, le ci-tate prescrizioni ostative r ate dall’art. 53 del Tupi si
sono ammorbidite, complice
il graduale, progressivo ri-corso anche nella compagine
pubblica a forme flessibili di
impiego, come ad esempio il
part-time, astrattamente com-patibile con altra prestazione
d’opera, salva la verifica
concreta dell’assenza di con-flitto di interessi.
E
`
quanto emerge dal richia-mo recato dall’art. 53, com-ma 1, cit., all’art. 6, comma
2, del D.P.C.M. 17 marzo
1989, n. 117 ed ai commi
57 e ss. della legge 23 dicem-bre 1996, n. 662 e s.m.i., ol-tre che ad altre normative di
settore, nondimeno perma-nendo, anche in tali casi, il
potere/dovere del datore di
lavoro pubblico di esprimersi
sulla reale compatibilita ` del
secondo impiego o incarico
da svolgersi dal proprio di-pendente e da autorizzare on-de scongiurare un eventuale
pregiudizio alle esigenze di
servizio.
Cio` implicando, per un ver-so, che anche il dipendente
part-time (con la citata ali-quota) debba indicare speci-ficamente il tipo di attivita`
che intenda intraprendere, e,
per l’altro, che l’Amministra-zione ne apprezzi la compati-bilita` con l’interesse pubblico
istituzionale, tenendo conto
del ruolo, del profilo profes-sionale e delle funzioni del-l’aspirante.
Apprezzamento doveroso,
anche per i lavoratori a tem-po parziale con aliquota non
superiore al 50 per cento, alla
stregua dell’art. 1, comma 58
e ss. della citata legge n. 662
(come modificata dal D.L. 28
marzo 1997, n. 79, converti-to, con modificazioni, nella
legge 28 maggio 1997, n.
140), che, onde scongiurare
il verificarsi di ipotesi di in-compatibilita` , introduce ulte-riori cautele prescrivendo
che l’amministrazione possa
negare la trasformazione del
rapporto a tempo pieno in
part-time nel caso in cui l’ul-teriore attivita ` di lavoro (su-bordinato o autonomo) del
dipendente «comporti un
conflitto di interessi con la
specifica attivita` di servizio
svolta», potendo, altresı `, fi-nanche differire la trasforma-zione stessa, per un periodo
non superiore a sei mesi, al-lorche´ possa derivarne grave
pregiudizio alla funzionalita`
dell’amministrazione mede-sima (1).
In buona sostanza permanen-do l’assoluta incompatibilita`
predeterminata dalla legge, a
prescindere dalla quantita` di
tempo parziale lavorato alle
dipendenze delle amministra-zioni, per i soli avvocati pub-blici (2), e rimettendosi ogni
ulteriore disciplina di detta-glio alle singole Amministra-zioni, centrali e locali, me-diante appositi regolamenti.
Intervento
del legislatore
delegato
Principi e ambito
applicativo
In disparte le modifiche ap-portate in via diretta dalla
legge n. 190 cit. all’art. 53
del Tupi, che, lasciando inva-riati gli incarichi ammessi ex
lege, molto ha inciso, vice-versa, sul procedimento di
autorizzazione degli incarichi
assentibili e di verifica del-l’eventuale conflitto di inte-ressi, e ` la terza ed ultima ca-tegoria afferente gli incarichi
denegati in radice quella sul-la quale deve restringersi il
focus di attenzione, avendola
il Parlamento rimessa al radi-cale intervento del Governo,
seppure nell’ambito dei prin-cipi fissati nella legge delega
anticorruzione.
Con una tecnica redazionale
senz’altro piu ` apprezzabile
di quella della legge delega,
consistente in un unico arti-colo ripartito in una serie in-terminabile di commi, come
tali, privi di agevoli rubriche
atte ad individuarne il conte-nuto (3), il D.Lgs. n. 39/
2013, muove dalle definizio-ni dei soggetti e degli istituti
rilevanti in parte qua, di au-silio a comprenderne il peri-metro di efficacia oggettivo
ed i destinatari.
Segnatamente, sotto il profilo
soggettivo, la novella, ribadi-to che per «pubbliche ammi-nistrazioni», debbano inten-dersi, come d’uso, quelle di
cui all’art. 1 comma 2, del
decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165, ivi incluse le
autorita` indipendenti e che
per «enti pubblici» intende
riferirsi a quelli di diritto
pubblico non territoriali na-zionali, regionali o locali, co-munque denominati, istituiti,
vigilati, finanziati dalla pub-blica amministrazione che
conferisce l’incarico, ovvero
i cui amministratori siano da
questa nominati, chiarisce
anche le due tipologie di sog-getti di diritto privato presi in
considerazione.
La prima tipologia, quella,
degli «enti di diritto privato
in controllo pubblico», di
piu` semplice demarcazione,
includendovi le societa` e gli altri enti di diritto privato che
esercitano funzioni ammini-strative, attivita` di produzio-ne di beni e servizi a favore
delle amministrazioni pubbli-che o di gestione di servizi
pubblici, sottoposti a control-lo ai sensi dell’articolo 2359
c.c. da parte di amministra-zioni pubbliche, oppure gli
enti nei quali siano ricono-sciuti alle pubbliche ammini-strazioni, anche in assenza di
una partecipazione azionaria,
poteri di nomina dei vertici o
dei componenti degli organi.
La seconda, quella degli «en-ti di diritto privato regolati o
finanziati», viceversa di piu`
complessa ed articolata indi-viduazione, da operare trami-te collegamento funzionale,
trattandosi di societa` e di enti
di diritto privato, anche privi
di personalita` giuridica, nei
confronti dei quali l’ammini-strazione che conferisce l’in-carico:
1) svolga funzioni di regola-zione dell’attivita` principale
che comportino, anche attra-verso il rilascio di autorizza-zioni o concessioni, l’eserci-zio continuativo di poteri di
vigilanza, di controllo o di
certificazione;
2) abbia una partecipazione
minoritaria nel capitale;
3) finanzi le attivita ` attraver-so rapporti convenzionali,
quali contratti pubblici, con-tratti di servizio pubblico e
di concessione di beni pub-blici.
Sempre sotto il profilo sog-gettivo, invece, la legge anti-corruzione, individua tra gli
«incarichi e cariche in enti
di diritto privato regolati o fi-nanziati», quelli di presidente
con deleghe gestionali diret-te, amministratore delegato,
dirigente e consulente in via
stabile, non precisandone,
tuttavia, il concetto, cosı` la-sciando all’interprete e, an-cor prima, all’operatore, sta-bilire, trattandosi di ausiliario
esterno, quale sia lo spazio
temporale minimo di impie-go da reputarsi sufficiente ai
fini dell’integrazione del re-quisito della «stabilita ` ».
Il decreto, individua, altresı `,i
«componenti di organi di in-dirizzo politico», tra le perso-ne che partecipano, in via
elettiva o di nomina, a organi
di indirizzo politico delle am-ministrazioni statali, regiona-li e locali, quali Presidente
del Consiglio dei ministri,
Ministro, Vice Ministro, sot-tosegretario di Stato e com-missario straordinario del
Governo di cui all’art. 11,
della legge 23 agosto 1988,
n. 400, parlamentare, Presi-dente della giunta o Sindaco,
assessore o consigliere nelle
regioni, nelle province, nei
comuni e nelle forme asso-ciative tra enti locali, oppure
a organi di indirizzo di enti
pubblici, o di enti di diritto
privato in controllo pubblico,
nazionali, regionali e locali.
Quanto agli istituti oggetto di
disciplina, essi riguardano, in
primis, le modalita` di risolu-zione ex ante o ex post del
problema dell’incompatibili-ta ` e, in secundis, le tipologie
di incarico rilevantein parte
qua.
Appartengono al primo grup-po, rispettivamente, gli istitu-ti dell’inconferibilita` e del-l’incompatibilita` .
La «inconferibilita` »e` defini-ta dal Governo quale preclu-sione, permanente o tempo-ranea, a conferire gli incari-chi previsti dal presente de-creto a coloro che abbiano ri-portato condanne penali per i
reati previsti dal capo I del ti-tolo II del libro secondo del
codice penale, a coloro che
abbiano svolto incarichi o ri-coperto cariche in enti di di-ritto privato regolati o finan-ziati da pubbliche ammini-strazioni o svolto attivita ` pro-fessionali a favore di questi
ultimi, a coloro che siano sta-ti componenti di organi di in-dirizzo politico.
Di contro, «l’incompatibili-ta ` », e` intesa come l’obbligo
per il soggetto cui viene con-ferito l’incarico di scegliere,
a pena di decadenza, entro
il termine perentorio di quin-dici giorni, tra la permanenza
nell’incarico e l’assunzione e
lo svolgimento di incarichi e
cariche in enti di diritto pri-vato regolati o finanziati dal-la pubblica amministrazione
che conferisce l’incarico, lo
svolgimento di attivita` pro-fessionali ovvero l’assunzio-ne della carica di componen-te di organi di indirizzo poli-tico.
Devono annoverarsi nel se-condo ambito, invece, i di-versi incarichi di interesse ai
fini che ne occupano, oppor-tunamente quadripartiti dal
decreto n. 39/2013.
Trattasi,in primis, degli «in-carichi amministrativi di ver-tice», vale a dire gli incarichi
di livello apicale, che l’art. 1,
comma 2, lett. i, del D.Lgs.
n. 39/2013, solo in via esem-plificativa, ma non esaustiva,
ne ´ limitativa, indica in quelli
di Segretario generale, capo
Dipartimento, Direttore ge-nerale o posizioni assimilate
negli apparati definiti in pre-cedenza, conferiti a soggetti
interni o esterni all’ammini-strazione o all’ente che con-ferisce l’incarico, che non
comportano l’esercizio in
via esclusiva delle competen-ze di amministrazione e ge-stione.
In secundis degli «incarichi
dirigenziali interni», ossia
quelli che, comunque deno-minati, comportano l’eserci-zio in via esclusiva delle
competenze di amministra-zione e gestione, nonche´ gli
incarichi di funzione dirigen-ziale nell’ambito degli uffici
di diretta collaborazione,
conferiti a dirigenti o ad altri
dipendenti dell’amministra-zione che conferisce l’incari-co ovvero ad altra.
In tertiis, degli «incarichi di- rigenziali esterni», vale a dire
quelli che, comunque deno-minati, comportano l’eserci-zio in via esclusiva delle
competenze di amministra-zione e gestione, nonche´ gli
incarichi di funzione dirigen-ziale nell’ambito degli uffici
di diretta collaborazione,
conferiti a soggetti non mu-niti della qualifica di dirigen-te pubblico o comunque non
dipendenti di pubbliche am-ministrazioni.
E, da ultimo, degli «incarichi
di amministratore di enti
pubblici e di enti privati in
controllo pubblico», in cui
annoverare gli incarichi di
Presidente con deleghe ge-stionali dirette, amministrato-re delegato e assimilabili, di
altro organo di indirizzo del-le attivita ` dell’ente, comun-que denominato, negli enti
pubblici e negli enti di diritto
privato in controllo pubblico.
La disciplina dettata dal
D.Lgs. n. 39/2013 per gli
istituti innanzi enucleati e` ap-plicabile, a mente dell’art. 2,
a tutti gli incarichi conferiti
nelle pubbliche amministra-zioni, negli enti pubblici ed
in quelli privati in controllo
pubblico come sopra indivi-duati, nonche´ , con riferimen-to agli enti locali a tutti gli
incarichi dirigenziali con
contratto a tempo determina-to ai sensi dell’art. 110, del
D.Lgs. 18 agosto 2000, n.
267, ovvero, per gli enti privi
di dirigenza, a tutti gli incari-chi di funzioni dirigenziali a
personale non dirigenziale.
Ipotesi
di inconferibilita`
Condanna per reati
contro la P.A.
Tra le principali cause di in-capacita` a ricevere e ricoprire
un ruolo nella compagine
pubblica e` quella di aver ri-cevuto una condanna, con
sentenza, anche non passata
in cosa giudicata, ovvero
con patteggiamento ex art.
444 c.p.p., per i reati contro
la pubblica amministrazione
e di cui al Libro II, Titolo
II, Capo I, del codice penale.
A colui che versi in tale si-tuazione, infatti, non puo` es-sere attribuito alcun incarico
amministrativo di vertice nel-le amministrazioni statali, re-gionali e locali, ne´ di ammi-nistratore di ente pubblico,
di livello nazionale, regiona-le e locale ovvero di ente di
diritto privato in controllo
pubblico di corrispondente
grado.
Come pure non puo` ricoprire
ne ´ un incarico dirigenziale,
interno ed esterno, comun-que denominati, nelle pubbli-che amministrazioni, negli
enti pubblici e negli enti di
diritto privato in controllo
pubblico di livello nazionale,
regionale e locale; ne ´ l’inca-rico di direttore generale, sa-nitario e amministrativo nelle
Aziende sanitarie locali del
servizio sanitario nazionale
(di qui in poi, rispettivamen-te, Asl e Ssn).
Inibizione che, quanto alla
durata, nel caso in cui la con-danna derivi da uno dei reati
di cui all’art. 3, comma 1,
della legge 27 marzo 2001,
n. 97, ha carattere permanen-te ove sia stata inflitta la pena
accessoria dell’interdizione
perpetua dai pubblici uffici
ovvero sia intervenuta la ces-sazione del rapporto di lavo-ro a seguito di procedimento
disciplinare o la cessazione
del rapporto di lavoro auto-nomo; mentre ha durata pari
alla pena accessoria de qua ,
se temporanea, e di cinque
anni in tutti gli altri casi.
Durata che, per le ipotesi di
reato contro la pubblica am-ministrazione, diversi da
quelli ricadenti nella legge
27 cit., 3, e` analoga alla pre-cedente in caso si correli alla
pena accessoria, interdittiva,
mentre, per gli altri, e` pari
al doppio della pena inflitta,
per un periodo comunque
non superiore a 5 anni.
Laddove ricorra una condan-na senza pena accessoria, sal-ve le ipotesi di sospensione o
cessazione del rapporto, qua-lora trattasi di dirigente di
ruolo, per la durata del perio-do di inconferibilita` (come
visto, non superiore ad un lu-stro), possono essere conferi-ti incarichi diversi da quelli
che comportino l’esercizio
delle competenze di ammini-strazione e gestione, con
esclusione espressa, pero` ,di
quelli che afferiscano alla ge-stione delle risorse finanzia-rie, all’acquisizione di beni,
servizi e forniture, alla con-cessione o all’erogazione di
sovvenzioni, contributi, sus-sidi, ausili finanziari o attri-buzioni di vantaggi economi-ci a soggetti pubblici e priva-ti, nonche´ di incarichi che
comportano esercizio di vigi-lanza o controllo.
Di guisa che, conclude la di-sposizione interdittiva, lad-dove l’Ente non possa (si
presume, per assetto organiz-zativo o dotazione organica)
conferire uno degli incarichi
assentiti dall’art. 3, comma
4, del D.Lgs. n. 39/2013, il
dirigente deve essere colloca-to a disposizione del ruolo
senza incarico per il relativo
arco temporale.
Arco che in ogni caso cessa
ipso jure ove venga pronun-ciata, per il medesimo reato,
sentenza anche non definiti-va, di proscioglimento.
Viceversa, qualora la con-danna riguardi un soggetto
estraneo alla compagine, so-no sospesi l’incarico e l’effi-cacia del contratto di lavoro
subordinato o di lavoro auto-nomo, stipulato con l’Ammi-nistrazione o l’ente pubblico
o di diritto privato in control-lo pubblico, e, con essi, il
correlato trattamento econo-mico, per tutta la durata del-l’inconferibilita` .
Fermo il termine finale del contratto di incarico, poi, al-l’esito della sospensione, al-l’Ente conferente e` rimessa
la valutazione dell’interesse
pubblico alla prosecuzione o
meno del rapporto, anche in
relazione al tempo trascorso.
Con cio` significando che, se
la scadenza contrattuale cade
nelle more dell’inconferibili-ta ` il contratto dovra ` ritenersi
sciolto a quella data, mentre,
qualora abbia scadenza suc-cessiva alla cessazione dello
stato di incapacita` a ricoprire
l’incarico, esso potra ` essere
revocato, previa risoluzione
del rapporto, per la sopravve-nuta assenza dell’interesse
generale discrezionalmente
apprezzata dall’Amministra-zione procedente.
Collegamento finanziario
Oltre alla piu` importante ipo-tesi di condanna penale, l’in-conferibilita` ricorre anche
qualora vi sia un collegamen-to di carattere finanziario tra
il soggetto conferente e quel-lo di appartenenza, nel prece-dente biennio, del destinata-rio dell’incarico.
In particolare, a mente del-l’art. 4, del D.Lgs. n. 39/
2013, a coloro che, nei due
anni precedenti, abbiano
svolto incarichi e ricoperto
cariche in enti di diritto pri-vato o finanziati dall’ammi-nistrazione o dall’ente pub-blico che conferisce l’incari-co ovvero abbiano svolto in
proprio attivita ` professionali,
se queste sono regolate, fi-nanziate o comunque retri-buite dall’amministrazione o
ente che conferisce l’incari-co, non possono essere asse-gnati ne´ ruoli amministrativi
di vertice nello stato, nelle
regioni e negli enti locali,
ne ´ negli enti pubblici di ana-logo livello, ne ´ , ancora, inca-richi dirigenziali esterni, co-munque denominati, nelle
pubbliche amministrazioni o
negli enti pubblici che siano
relativi allo specifico settore
o ufficio dell’amministrazio-ne che esercita i poteri di re-golazione e finanziamento.
Divieto analogo previsto, dal
successivo articolo, per le
funzioni di direttore genera-le, sanitario e amministrativo
nelle Asl, con riferimento a
coloro che nel biennio ante-cedente abbiano avuto ruoli
in enti di diritto privato rego-lati o finanziati dal Ssn.
Collegamento politico
Chiude il ventaglio delle ipo-tesi di inconferibilita ` quelle
derivanti dal ruolo politico
dell’eventuale destinatario.
Richiamata la vigenza dei di-vieti di cui alla legge 20 lu-glio 2004, n. 215, per il Pre-sidente del Consiglio dei mi-nistri, i Ministri e i loro Vice,
il Sottosegretario di Stato ed
il Commissario straordinario
del Governo la vigilanza dei
quali e ` rimessa all’Autorita`
garante della concorrenza e
del mercato e dall’Autorita`
per le garanzie nelle comuni-cazioni, il decreto in disami-na ne introduce di analoghi
anche per i politici locali.
In particolare, per coloro i
quali nell’ultimo biennio sia-no stati assessori o consiglie-ri della regione che conferi-sce l’incarico, ovvero nel-l’anno precedente abbiano ri-vestito identico ruolo in una
provincia o in un comune
con popolazione superiore ai
15.000 abitanti della medesi-ma regione o in una forma
associativa tra comuni avente
la medesima popolazione
della medesima regione, op-pure siano stati presidente o
amministratore delegato di
un ente di diritto privato in
controllo pubblico da parte
della regione ovvero da parte
di uno degli enti locali di cui
al presente comma non pos-sono ricevere alcun incarico
amministrativo di vertice o
dirigenziale nella regione
medesima, o in un ente pub-blico o privato di pari livello
territoriale e soggetto al suo
controllo.
Causa di inconferibilita` che,
mutatis mutandis,e` prevista
anche per gli assessori e con-siglieri provinciali rispetto ai
medesimi incarichi da confe-rirsi da amministrazioni loca-li ricadenti nella stessa regio-ne di appartenenza degli enti
locali di che trattasi.
Ragioni ostative che, tutta-via, non si applicano ai di-pendenti della stessa ammini-strazione, ente pubblico o en-te di diritto privato in con-trollo pubblico che, all’atto
di assunzione della carica po-litica, erano titolari di incari-chi.
La novella si premura di tute-lare da ingerenze politiche
anche il Ssn, laddove esclude
il conferimento delle funzio-ni di direttore generale, sani-tario e di direttore ammini-strativo nelle Asl:
1) a coloro i quali nel prece-dente lustro, siano stati can-didati in elezioni europee,
nazionali, regionali e locali,
in collegi elettorali nella me-desima circoscrizione territo-riale;
2) a coloro i quali nell’ultimo
triennio siano stati assessori
o consiglieri della regione in-teressata ovvero abbiano ri-coperto la carica di ammini-stratore di ente pubblico o
ente di diritto privato in con-trollo pubblico regionale che
svolga funzioni di controllo,
vigilanza o finanziamento
del Ssn;
3) a coloro i quali nel biennio
anteriore abbiano esercitato
la funzione di Presidente del
Consiglio dei ministri o di
Ministro, Viceministro o sot-tosegretario nel Ministero
della salute o in altra ammi-nistrazione dello Stato o di
amministratore di ente pub-blico o ente di diritto privato
in controllo pubblico nazio-nale che svolga funzioni di
Licenziamento post riforma: prima applicazione dell’art. 18 Maria Chiara Costabile - Avvocato
A distanza di 7 mesi dalla fa-mosa ordinanza del Tribuna-le del lavoro di Bologna, in
materia di licenziamento di-sciplinare irrogato dopo la ri-forma del mercato del lavoro,
ecco la pronuncia della Corte
d’Appello.
Si ricorda, infatti, che l’ordi-nanza del 15 ottobre 2012
aveva destato particolare at-tenzione perche´ intervenuta
nella fase di prima applica-zione dell’art. 18 come no-vellato dalla legge n. 92/
2012, svilendo quella che vo-leva essere la finalita ` princi-pale della riforma, ovverosia
quella di portare la mera san-zione del risarcimento del
danno come regola delle con-seguenze di quasi tutte le fat-tispecie di licenziamenti ille-gittimi, ad esclusione di quel-li discriminatori, rendendo,
quindi, veramente residuale
la sanzione della reintegra-zione nel posto di lavoro.
Ricapitoliamo i passaggi es-senziali.
Il caso sottoposto al Tribuna-le di Bologna riguardava il li-cenziamento di un lavorato-re, intimato a fine luglio
scorso, in relazione al conte-nuto offensivo di una mail
che lo stesso lavoratore in-viava al suo superiore gerar-chico: mail di tale tenore
« ... parlare di pianificazione
nel Gruppo Atti e` come par-lare di psicologia con un
maiale, nessuno ha il minimo
sentore di cosa voglia dire
pianificare una minima atti-vita` in questa azienda ...».
Il lavoratore impugnava il li-cenziamento ricorrendo al
Tribunale il quale, ricondu-cendo la fattispecie in esame
all’art. 18, c. 4 Stat. lav, rav-visandone la sussistenza di
entrambe le ipotesi delineate
(« insussistenza del fatto con-testato »o«qualora il fatto
rientri tra le condotte punibi-li con una sanzione conser-vativa, secondo le previsioni
dei contratti collettivi e dei
codici disciplinari»), dichia-rava illegittimo il licenzia-mento e ordinava la reinte-grazione nel posto di lavoro
del lavoratore.
Con riferimento all’ipotesi
della « insussistenza del fatto
contestato», il Giudice con-cludeva - e qui stava la parti-colarita ` della ordinanza - che,
pur in presenza della sussi-stenza materiale del fatto
contestato, la norma in que-stione, parlando di fatto, fa
necessariamente riferimento
al cd. «fatto giuridico » inte-so come il fatto globalmente
accertato, nell’unicum della
sua componente oggettiva e
nella sua componente ineren-te l’elemento soggettivo. In
altri termini, ad avviso del
Giudice, sembrerebbe para-dossale una valutazione ba-sata solo sul fatto oggettivo
senza tenere in considerazio-ne l’elemento soggettivo, in-teso come intenzionalita` di
un atto.
Con riferimento all’altra ipo-tesi delineata dalla citata di-sposizione «qualora il fatto
rientri tra le condotte punibili
con una sanzione conservati-va, secondo le previsioni dei
contratti collettivi e dei codi-ci disciplinari», il Giudice ri-conduceva il fatto contestato
al lavoratore alla «lieve insu-bordinazione nei confronti di
superiori» disciplinata dal-l’art. 9 del Ccnl di riferimen-to che appunto, prevede, per
tale fattispecie, la sanzione
conservativa.
Tali conclusioni venivano re-spinte dalla societa ` che pro-poneva reclamo avverso l’or-dinanza del Tribunale. In
particolare, la censura si ba-sava sui seguenti punti:
a) con la conclusione del
Giudice bolognese verrebbe
svuotato di efficacia l’inter-vento del legislatore sulle
modificate di cui all’art. 18,
come sopra detto;
b) in ogni caso, in merito al-l’elemento intenzionale e/o
psicologico, il Giudice
avrebbe errato nel ritenere
che il lavoratore con la citata
e-mail, non volesse offendere
il proprio datore di lavoro;
c) inoltre, le offese all’azien-da non rientrerebbero nella
citata disposizione contrat-tuale collettiva.
La Corte d’appello respin-gendo il reclamo avanzato
ha sostenuto che l’insubordi-nazione si sostanzia in tutti
quei comportamenti suscetti-bili di incidere negativamen-te sull’organizzazione azien-dale attraverso la disapplica-zione delle disposizioni dato-riali.
Pertanto, ad avviso della Corte, in tale nozione non e`
riconducibile il solo compor-tamento del dipendente che
violi le disposizioni imparti-tegli dal datore di lavoro o
dai suoi collaboratori, bensı`
qualsiasi condotta - anche
quelle eventualmente caratte-rizzate da connotazioni in-giuriose e/od offensive - che
assuma il carattere di aperta
contestazione del potere da-toriale.
Ad avviso della Corte, rien-tra, quindi, nella nozione di
«lieve insubordinazione nei
confronti di superiori» l’ipo-tesi di un lavoratore che -immune da qualsiasi prece-dente disciplinare, in un mo-mento di particolare stress
lavorativo - abbia isolata-mente rivolto offese alla so-cieta ` , fortemente contestan-do e biasimando l’organiz-zazione datoriale. In ogni
caso, continua la Corte, pur
volendo escludere che la
condotta realizzata dal lavo-ratore possa essere qualifica-ta come insubordinazione e
ritenere volgari, gratuiti ed
ingiuriosi i termini utilizzati
nella e-mail, come affermato
dal datore di lavoro nella let-tera di contestazione, la con-clusione non sarebbe diver-sa, posto che anche il com-portamento del dipendente
contrario all’onore ed al de-coro dell’azienda non e ` pu-nito con la sanzione espulsi-va (cosı` prevede la lett. i)
della citata disposizione
contrattuale).
materia di licenziamento di-sciplinare irrogato dopo la ri-forma del mercato del lavoro,
ecco la pronuncia della Corte
d’Appello.
Si ricorda, infatti, che l’ordi-nanza del 15 ottobre 2012
aveva destato particolare at-tenzione perche´ intervenuta
nella fase di prima applica-zione dell’art. 18 come no-vellato dalla legge n. 92/
2012, svilendo quella che vo-leva essere la finalita ` princi-pale della riforma, ovverosia
quella di portare la mera san-zione del risarcimento del
danno come regola delle con-seguenze di quasi tutte le fat-tispecie di licenziamenti ille-gittimi, ad esclusione di quel-li discriminatori, rendendo,
quindi, veramente residuale
la sanzione della reintegra-zione nel posto di lavoro.
Ricapitoliamo i passaggi es-senziali.
Il caso sottoposto al Tribuna-le di Bologna riguardava il li-cenziamento di un lavorato-re, intimato a fine luglio
scorso, in relazione al conte-nuto offensivo di una mail
che lo stesso lavoratore in-viava al suo superiore gerar-chico: mail di tale tenore
« ... parlare di pianificazione
nel Gruppo Atti e` come par-lare di psicologia con un
maiale, nessuno ha il minimo
sentore di cosa voglia dire
pianificare una minima atti-vita` in questa azienda ...».
Il lavoratore impugnava il li-cenziamento ricorrendo al
Tribunale il quale, ricondu-cendo la fattispecie in esame
all’art. 18, c. 4 Stat. lav, rav-visandone la sussistenza di
entrambe le ipotesi delineate
(« insussistenza del fatto con-testato »o«qualora il fatto
rientri tra le condotte punibi-li con una sanzione conser-vativa, secondo le previsioni
dei contratti collettivi e dei
codici disciplinari»), dichia-rava illegittimo il licenzia-mento e ordinava la reinte-grazione nel posto di lavoro
del lavoratore.
Con riferimento all’ipotesi
della « insussistenza del fatto
contestato», il Giudice con-cludeva - e qui stava la parti-colarita ` della ordinanza - che,
pur in presenza della sussi-stenza materiale del fatto
contestato, la norma in que-stione, parlando di fatto, fa
necessariamente riferimento
al cd. «fatto giuridico » inte-so come il fatto globalmente
accertato, nell’unicum della
sua componente oggettiva e
nella sua componente ineren-te l’elemento soggettivo. In
altri termini, ad avviso del
Giudice, sembrerebbe para-dossale una valutazione ba-sata solo sul fatto oggettivo
senza tenere in considerazio-ne l’elemento soggettivo, in-teso come intenzionalita` di
un atto.
Con riferimento all’altra ipo-tesi delineata dalla citata di-sposizione «qualora il fatto
rientri tra le condotte punibili
con una sanzione conservati-va, secondo le previsioni dei
contratti collettivi e dei codi-ci disciplinari», il Giudice ri-conduceva il fatto contestato
al lavoratore alla «lieve insu-bordinazione nei confronti di
superiori» disciplinata dal-l’art. 9 del Ccnl di riferimen-to che appunto, prevede, per
tale fattispecie, la sanzione
conservativa.
Tali conclusioni venivano re-spinte dalla societa ` che pro-poneva reclamo avverso l’or-dinanza del Tribunale. In
particolare, la censura si ba-sava sui seguenti punti:
a) con la conclusione del
Giudice bolognese verrebbe
svuotato di efficacia l’inter-vento del legislatore sulle
modificate di cui all’art. 18,
come sopra detto;
b) in ogni caso, in merito al-l’elemento intenzionale e/o
psicologico, il Giudice
avrebbe errato nel ritenere
che il lavoratore con la citata
e-mail, non volesse offendere
il proprio datore di lavoro;
c) inoltre, le offese all’azien-da non rientrerebbero nella
citata disposizione contrat-tuale collettiva.
La Corte d’appello respin-gendo il reclamo avanzato
ha sostenuto che l’insubordi-nazione si sostanzia in tutti
quei comportamenti suscetti-bili di incidere negativamen-te sull’organizzazione azien-dale attraverso la disapplica-zione delle disposizioni dato-riali.
Pertanto, ad avviso della Corte, in tale nozione non e`
riconducibile il solo compor-tamento del dipendente che
violi le disposizioni imparti-tegli dal datore di lavoro o
dai suoi collaboratori, bensı`
qualsiasi condotta - anche
quelle eventualmente caratte-rizzate da connotazioni in-giuriose e/od offensive - che
assuma il carattere di aperta
contestazione del potere da-toriale.
Ad avviso della Corte, rien-tra, quindi, nella nozione di
«lieve insubordinazione nei
confronti di superiori» l’ipo-tesi di un lavoratore che -immune da qualsiasi prece-dente disciplinare, in un mo-mento di particolare stress
lavorativo - abbia isolata-mente rivolto offese alla so-cieta ` , fortemente contestan-do e biasimando l’organiz-zazione datoriale. In ogni
caso, continua la Corte, pur
volendo escludere che la
condotta realizzata dal lavo-ratore possa essere qualifica-ta come insubordinazione e
ritenere volgari, gratuiti ed
ingiuriosi i termini utilizzati
nella e-mail, come affermato
dal datore di lavoro nella let-tera di contestazione, la con-clusione non sarebbe diver-sa, posto che anche il com-portamento del dipendente
contrario all’onore ed al de-coro dell’azienda non e ` pu-nito con la sanzione espulsi-va (cosı` prevede la lett. i)
della citata disposizione
contrattuale).
Iscriviti a:
Commenti (Atom)